Buy-back – Lexalert.pl

Programy motywacyjne w Prostej Spółce Akcyjnej bazujące na emisji akcji własnych przez Prostą Spółkę Akcyjną w celu ich umorzenia (buy-back)

Wiktor — Mon, 30 Jan 2023 10:00:19 +0000

Część IV (ostatnia)

Uregulowanie w kodeksie spółek handlowych przepisów o prostej spółce akcyjnej (dalej „PSA”) na wzór przepisów spółki akcyjnej (dalej „SA” umożliwia efektywne wdrożenie programów motywacyjnych).

Ma to źródło w tym, że PSA jak SA a odmiennie od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, oferują zróżnicowane mechanizmy emitowania akcji
i pozyskiwania środków z rynku. Odnośnie PSA mamy do czynienia z podmiotem będącym mniej sformalizowanym od dotychczasowych spółek kapitałowych, dając jednocześnie szerokie pole rozwoju. Przy start-upach, w szczególności, gdy nastąpi potrzeba większego pozyskania kapitału poprzez dopuszczenie akcji do obrotu giełdowego (GPW), konieczne będzie przekształcenie PSA w SA.

W niniejszych wpisach opisane zostały 3 najważniejsze rodzaje programów motywacyjnych dostępne w PSA, w poniższym ten na bazujący na emisji akcji własnych przez PSA w celu ich umorzenia.

Na podstawie przepisu art. 300⁴⁷ § 1. pkt. 1) k.s.h. Spółka nie może nabywać wyemitowanych przez nią akcji (akcje własne), jednak zakaz ten nie dotyczy,
w szczególności nabycia akcji w celu ich umorzenia (buy-back).

Powyższy zakaz został wprowadzony by zapobiec przypadkowi, gdy spółka stawałaby się swoim własnym wspólnikiem, gdyż wtedy pojawia się realne ryzyko podporządkowanie spółki interesom jej zarządu. Wprowadzenie przedmiotowego zakazu (art. 300⁴⁷ § 1 i 2 k.s.h.) oraz zakazu wykonywania przez nią praw udziałowych z takich akcji (art. 300⁴⁷ § 8 k.s.h.) stanowi przeciwdziałanie zjawisku tzw. autokontroli, kiedy spółka, nabywając własne akcje uzyskuje kontrolę nad samą sobą albo poprzez większość głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, albo poprzez zmniejszenie liczby akcji u innych akcjonariuszy poniżej wymaganego kworum.

Przepis art. 300⁴⁷ § 1 pkt 1 k.s.h. odnosi się do art. 300⁴⁴ k.s.h., który stanowi o dobrowolnym umorzeniu nabywanych akcji. Sam powyższy przepis decyduje pośrednio o dopuszczalności umorzenia akcji nabywanych od akcjonariusza, stąd przepis art. 300⁴⁷ § 1 pkt 1 k.s.h. jest dopełnieniem regulacji nabywania akcji w celu ich umorzenia.

W wyniku nabycia przez PSA akcji własnych powstaje w obszarze członkostwa nietypowa i szczególna relacja prawna między tą spółką a nią samą jako własnym akcjonariuszem. Dotyczy przede wszystkim nabycia tych akcji w celu ich umorzenia,
a więc z zamiarem ich prawnego unicestwienia, które może mieć formę umorzenia dobrowolnego, przymusowego albo automatycznego i następuje za spłatą nie łącząc tego z obniżeniem kapitału zakładowego.

Konstrukcja ta powinna mieć charakter przejściowy, terminowy, ograniczony w czasie. Na podstawie jednak przepisów art. 300⁴⁷ § 6 k.s.h. wynika, że jej przejściowość odnosi się jedynie do pewnych sytuacji a w przeważającej części przypadków dopuszczalności nabywania akcji własnych zasadą jest brak wyraźnego ograniczenia. W tym okresie istnienia PSA prawa akcyjne w tej spółce nie wygasają, ale znajdują się niejako w stanie uśpienia, do momentu ich umorzenia.

Regulacje art. 300⁴⁷ § 1–8 k.s.h., w szczególności: zakaz nabywania akcji własnych, zasady dopuszczalnego nabycia akcji własnych, status czynności rozporządzających dokonanych wbrew zasadom nabywania akcji własnych, oraz zakaz wykonywania praw udziałowych z akcji stosuje się odpowiednio do nabycia akcji spółki przez osobę trzecią, działającą na rachunek spółki. Dotyczy to także nabycia akcji spółki dominującej przez spółkę lub spółdzielnię zależną (art. 300⁴⁷ § 9 k.s.h.).

W świetle art. 300⁴⁷ § 6 k.s.h. akcje własne nabyte z naruszeniem art. 300⁴⁷ § 1–3 k.s.h. powinny zostać zbyte w terminie jednego roku od dnia ich nabycia przez PSA pod rygorem dokonania przez zarząd (albo w systemie monistycznym radę dyrektorów) ich niezwłocznego umorzenia bez uchwały akcjonariuszy. Skutkuje to tym, że nabycie akcji własnych w celu umorzenia nie łączy się z obowiązkiem ich zbycia w ściśle określonym terminie, np. w terminie roku od dnia ich nabycia, a zatem, że spółka ta może być w tym obszarze własnym akcjonariuszem w zasadzie bez ograniczenia czasowego.

Niezależnie czy akcje własne zostały przez PSA nabyte w dopuszczalnych przypadkach wyjątkowych przewidzianych w art. 300⁴⁷ § 1–4 k.s.h. czy też z naruszeniem powyższych unormowań, zgodnie z art. 300⁴⁷ § 7 k.s.h. z nabyciem tym mają miejsce wyraźne skutki prawne, które powstają w wielu płaszczyznach:

– w obszarze praw członkowskich inkorporowanych w akcjach własnych PSA (praw PSA jako własnego akcjonariusza) skutkiem ich nabycia przez tę spółkę jest wyłączenie możliwości wykonywania tych praw, z wyjątkiem uprawnień do ich zbycia bądź czynności, które zmierzają do ich zachowania;

– w obszarze rachunkowości tej spółki jest wymóg umieszczenia akcji własnych w jej bilansie w osobnej pozycji aktywów;

– w obszarze majątkowym PSA łączy się z tym wymóg zmniejszenia kapitału rezerwowego utworzonego zgodnie z art. 300⁴⁷ § 2 pkt 3 k.s.h. w celu nabycia akcji własnych na podstawie i w granicach upoważnienia udzielonego w uchwale akcjonariuszy, jak również odpowiedniego zwiększenia kapitału albo kapitałów,
z których został on utworzony.

Zapłata ceny nabycia akcji własnych z tytułu umorzenia akcji nie może doprowadzić do zmniejszenia kwoty kapitału akcyjnego poniżej 1 zł (art. 300¹⁵ § 4 k.s.h.); nie może doprowadzić do utraty przez spółkę, w normalnych okolicznościach, zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych w terminie 6 miesięcy od dnia dokonania wypłaty (art. 300¹⁵ § 5 k.s.h.); może nastąpić po wpisie zmiany wysokości kapitału akcyjnego do rejestru (art. 300¹⁵ § 6 k.s.h.).

Przepis art. 300⁴⁷ § 7 k.s.h. nakazuje umieścić akcje własne w bilansie w osobnej pozycji aktywów spółki oraz zmniejszyć kapitał rezerwowy utworzony zgodnie z art. 300⁴⁷ § 2 pkt 3 k.s.h. i odpowiednio zwiększyć kapitał albo kapitały, z których został on utworzony.

Czynności prawne rozporządzające dokonane z naruszeniem zakazu nabywania akcji własnych tj. z naruszeniem art. 300⁴⁷ § 1–4 k.s.h., pozostają ważne (art. 300⁴⁷ § 5 k.s.h.). Wiąże się z tym obowiązek zbycia akcji własnych przez PSA pod rygorem powinności ich umorzenia.

r.pr. dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, LL.M.

Kancelaria Adwokacka adw. Krzysztof Czeszejko-Sochacki

Nabycie udziałów własnych w celu umorzenia bez obniżenia kapitału zakładowego („buy-back”)

Wiktor — Sun, 04 Dec 2022 21:57:54 +0000

Tylko spółka z o.o.

W aktualnym stanie prawnym konstrukcję nabycia przez spółkę własnych udziałów
w celu umorzenia bez obniżania kapitału zakładowego spółki (tzw. „buy-back”) można zastosować wyłącznie w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „sp. z o.o.”).

Podstawowa regulacja w tym zakresie zawarta jest w art. 199 § 6
w związku z art. 200 § 1 Kodeksu spółek handlowych (dalej „k.s.h.”). Należy wskazać, że pod rządami rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (dalej „k.h.”), konstrukcja powyższa możliwa była do zastosowania także w spółce akcyjnej, na podstawie art. 363 § 2 k.h. Obecnie jednak umorzenie akcji w spółce akcyjnej wiąże się zawsze z obniżeniem kapitału zakładowego.

Umorzenie z zysku (również za wcześniejsze lata)

Omawianą konstrukcję należy uznać jako nabycie udziałów,
z późniejszym zastosowaniem kwalifikowanej postaci dobrowolnego umorzenia kapitału zakładowego. Ustawodawca wskazuje jednoznacznie na źródło pochodzenia środków na wypłatę wynagrodzenia dla wspólnika za nabyte przez spółkę udziały, w celu późniejszego ich umorzenia – czysty zysk spółki (nie środki z kapitału zakładowego). Zważywszy, że brak jest definicji „czystego zysku”
w polskim prawie, celowe wydaje się bliższe wyjaśnienie tego sformułowania. Przesądzić należy, czy pod pojęciem tym kryje się wyłącznie zysk osiągnięty przez spółkę w ostatnim roku obrotowym, który został przeznaczony do podziału pomiędzy wspólników stosownie do art. 192 k.s.h., czy też oznacza środki finansowe pochodzące zarówno z zysku spółki za rok ostatni, jak i zysk za ubiegłe lata obrotowe, który nie został zgromadzony na funduszach celowych, wyłączających możliwość odmiennego wykorzystania środków.

Słuszne wydaje się stanowisko drugie, zgodnie z którym źródłem finansowania omawianego umorzenia mogą być zarówno środki pochodzące z zysku spółki za ostatni rok obrotowy, jak i środki pochodzące z zysku spółki z lat ubiegłych, o ile spółka nie przeznaczyła ich na pokrycie innych wydatków.

Z umorzenia z czystego zysku można skorzystać, gdy łącznie są spełnione następujące przesłanki:

spółka jest zarejestrowana,

umowa spółki przewiduje możliwość umorzenia udziałów,

w spółce występuje czysty zysk, wynikający ze sprawozdania finansowego.

Z formalnego punktu widzenia, procedura nabycia udziałów własnych przez spółkę celem umorzenie z czystego zysku przebiega w następujący sposób: samo nabycie udziałów i późniejsze umorzenie poprzedza uchwała zgromadzenia wspólników, o której mowa w art. 231 § 2 pkt 2 k.s.h., gdzie odpowiednia część czystego zysku zostaje przeznaczona na wypłatę wynagrodzenia wspólnikowi za umorzone udziały. Następnie dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży udziałów pomiędzy spółką a zbywcą, z zachowaniem formy określonej w art. 180 k.s.h. Dopiero później zgromadzenie wspólników może powziąć uchwałę o umorzeniu udziałów, określoną
w art. 199 § 2 k.s.h. Skutek w postaci umorzenia udziałów, finansowanego z czystego zysku, następuje z chwilą podjęcia uchwały o umorzeniu, co oznacza, że wpis w rejestrze ma charakter deklaratywny.

Cele:

Po pierwsze, jest to jeden ze sposobów wystąpienia wspólnika ze spółki, szczególnie przydatny, gdy z jednej strony umowa spółki zawiera ograniczenia rozporządzania udziałami lub wspólnik zainteresowany wystąpieniem ze spółki nie może znaleźć nabywcy posiadanych udziałów bądź to wśród pozostałych wspólników bądź wśród osób trzecich, a z drugiej strony pozostający w spółce wspólnicy nie sprzeciwiają się takiej formie wystąpienia wspólnika
ze spółki.

Po drugie, zważywszy, że środki na wynagrodzenie za umorzone udziały pochodzą
z czystego zysku a nie z kapitału zakładowego, z jednej strony zachowane zostają funkcje kapitału zakładowego, z drugiej zaś omawiany sposób umorzenia jest zdecydowanie prostszy do przeprowadzenia pod względem proceduralnym, jak
i oszczędniejszy czasowo, bowiem nie wiąże się z koniecznością przeprowadzania postępowania konwokacyjnego.

Po trzecie, pozwala pozostającym w spółce wspólnikom zachować kontrolę nad spółką, bez ponoszenia ryzyka, że udziały wspólnika zainteresowanego wystąpieniem ze spółki trafią do niepożądanej
w spółce osoby.

Po czwarte, spółka z o.o. o kapitale zakładowym w wysokości 5.000 złotych nie może przeprowadzić umorzenia udziałów poprzez obniżenie tego kapitału, ponieważ k.s.h. określa w swoim
art. 154 § 1 minimalną jego wysokość, która musi być zachowana.

Powyższe argumenty stanowią, że powyższa konstrukcja jest szczególnie atrakcyjną, zarówno z punktu widzenia spółki,
jak i pozostających w spółce wspólników.

Warto również wskazać na ograniczenia, które zachowują aktualność nie tylko w odniesieniu do umorzenia z czystego zysku, ale do każdego umorzenia. Na gruncie k.s.h. w pełni zasadne jest stwierdzenie, że umorzeniem nie można objąć wszystkich udziałów. Co najmniej jeden udział musi pozostać, gdyż w przeciwnym razie powstałaby konstrukcja spółki bezosobowej, pozbawionej organu uchwałodawczego, niezbędnego przecież do prawidłowego funkcjonowania każdej spółki kapitałowej.

Umorzenie udziału z zysku zaburza strukturę kapitału zakładowego

Konsekwencją umorzenia udziałów z czystego zysku jest zmniejszenie liczby udziałów w spółce, przy zachowaniu tej samej wielkości kapitału zakładowego. Dochodzi więc do powstania takiego stanu, w którym suma wartości nominalnej istniejących udziałów jest niższa od wielkości kapitału zakładowego. Powstała niezgodność może zostać usunięta w ten sposób, że wspólnicy podejmą uchwałę o zmianie umowy spółki w części dotyczącej kapitału zakładowego, poprzez odpowiednie dostosowanie wartości nominalnej pozostałych po umorzeniu udziałów do wielkości kapitału zakładowego (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 1997 roku, sygn. akt III CZP 15/97, OSNC 1997/6/7/74). W żadnym przepisie nie został jednak zawarty obowiązek, aby sytuacja, w której suma wartości nominalnych istniejących udziałów nie odpowiadała wysokości kapitału zakładowego, trwała jedynie przejściowo, przez określony czas, bądź związany był z taką sytuacją określony skutek prawny.

Skutki podatkowe

W zakresie skutków podatkowych, odnoszących się do instytucji
„buy – back”, wciąż aktualny wydaje się pogląd wyrażony przez Podkarpacki Urząd Skarbowy
w dniu 8 lipca 2004 r. (nr PUS.I/423/65/2004), w którym stwierdza,
że „w świetle obowiązujących przepisów podatkowych dla spółki dokonującej nabycia własnych akcji w celu ich umorzenia, jak również dla pozostających w spółce udziałowców nie wystąpią skutki podatkowe”. Czynność ta nie spowoduje również powstania przychodu u wspólników tej spółki mimo, iż wzrośnie wartość księgowa posiadanych przez nich udziałów.

Odpowiedzialność karna

Niezwykle istotne jest, aby nabycie udziałów własnych w celu umorzenia odbyło się zgodnie z wszelkimi regulacjami.
W przeciwnym przypadku zarząd spółki może być narażony na odpowiedzialność karną wynikającą z art. 588 k.s.h., w myśl którego
„kto będąc członkiem zarządu albo likwidatorem, dopuszcza do nabycia przez spółkę handlową własnych udziałów (…) podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 6 miesięcy”.

r.pr. dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, LL.M.

Kancelaria Adwokacka adw. Krzysztof Czeszejko-Sochacki