Tylko spółka z o.o.

W aktualnym stanie prawnym konstrukcję nabycia przez spółkę własnych udziałów
w celu umorzenia bez obniżania kapitału zakładowego spółki (tzw. „buy-back”) można zastosować wyłącznie w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „sp. z o.o.”).

Podstawowa regulacja w tym zakresie zawarta jest w art. 199 § 6
w związku z art. 200 § 1 Kodeksu spółek handlowych (dalej „k.s.h.”). Należy wskazać, że pod rządami rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (dalej „k.h.”), konstrukcja powyższa możliwa była do zastosowania także w spółce akcyjnej, na podstawie art. 363 § 2 k.h. Obecnie jednak umorzenie akcji w spółce akcyjnej wiąże się zawsze z obniżeniem kapitału zakładowego.

Umorzenie z zysku (również za wcześniejsze lata)

Omawianą konstrukcję należy uznać jako nabycie udziałów,
z późniejszym zastosowaniem kwalifikowanej postaci dobrowolnego umorzenia kapitału zakładowego. Ustawodawca wskazuje jednoznacznie na źródło pochodzenia środków na wypłatę wynagrodzenia dla wspólnika za nabyte przez spółkę udziały, w celu późniejszego ich umorzenia – czysty zysk spółki (nie środki z kapitału zakładowego). Zważywszy, że brak jest definicji „czystego zysku”
w polskim prawie, celowe wydaje się bliższe wyjaśnienie tego sformułowania. Przesądzić należy, czy pod pojęciem tym kryje się wyłącznie zysk osiągnięty przez spółkę w ostatnim roku obrotowym, który został przeznaczony do podziału pomiędzy wspólników stosownie do art. 192 k.s.h., czy też oznacza środki finansowe pochodzące zarówno z zysku spółki za rok ostatni, jak i zysk za ubiegłe lata obrotowe, który nie został zgromadzony na funduszach celowych, wyłączających możliwość odmiennego wykorzystania środków.

Słuszne wydaje się stanowisko drugie, zgodnie z którym źródłem finansowania omawianego umorzenia mogą być zarówno środki pochodzące z zysku spółki za ostatni rok obrotowy, jak i środki pochodzące z zysku spółki z lat ubiegłych, o ile spółka nie przeznaczyła ich na pokrycie innych wydatków.

Z umorzenia z czystego zysku można skorzystać, gdy łącznie są spełnione następujące przesłanki:

1. spółka jest zarejestrowana,
2. umowa spółki przewiduje możliwość umorzenia udziałów,
3. w spółce występuje czysty zysk, wynikający ze sprawozdania finansowego.

Z formalnego punktu widzenia, procedura nabycia udziałów własnych przez spółkę celem umorzenie z czystego zysku przebiega w następujący sposób: samo nabycie udziałów i późniejsze umorzenie poprzedza uchwała zgromadzenia wspólników, o której mowa w art. 231 § 2 pkt 2 k.s.h., gdzie odpowiednia część czystego zysku zostaje przeznaczona na wypłatę wynagrodzenia wspólnikowi za umorzone udziały. Następnie dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży udziałów pomiędzy spółką a zbywcą, z zachowaniem formy określonej w art. 180 k.s.h. Dopiero później zgromadzenie wspólników może powziąć uchwałę o umorzeniu udziałów, określoną
w art. 199 § 2 k.s.h. Skutek w postaci umorzenia udziałów, finansowanego z czystego zysku, następuje z chwilą podjęcia uchwały o umorzeniu, co oznacza, że wpis w rejestrze ma charakter deklaratywny.

Cele:

Po pierwsze, jest to jeden ze sposobów wystąpienia wspólnika ze spółki, szczególnie przydatny, gdy z jednej strony umowa spółki zawiera ograniczenia rozporządzania udziałami lub wspólnik zainteresowany wystąpieniem ze spółki nie może znaleźć nabywcy posiadanych udziałów bądź to wśród pozostałych wspólników bądź wśród osób trzecich, a z drugiej strony pozostający w spółce wspólnicy nie sprzeciwiają się takiej formie wystąpienia wspólnika
ze spółki.

Po drugie, zważywszy, że środki na wynagrodzenie za umorzone udziały pochodzą
z czystego zysku a nie z kapitału zakładowego, z jednej strony zachowane zostają funkcje kapitału zakładowego, z drugiej zaś omawiany sposób umorzenia jest zdecydowanie prostszy do przeprowadzenia pod względem proceduralnym, jak
i oszczędniejszy czasowo, bowiem nie wiąże się z koniecznością przeprowadzania postępowania konwokacyjnego.

Po trzecie, pozwala pozostającym w spółce wspólnikom zachować kontrolę nad spółką, bez ponoszenia ryzyka, że udziały wspólnika zainteresowanego wystąpieniem ze spółki trafią do niepożądanej
w spółce osoby.

Po czwarte, spółka z o.o. o kapitale zakładowym w wysokości 5.000 złotych nie może przeprowadzić umorzenia udziałów poprzez obniżenie tego kapitału, ponieważ k.s.h. określa w swoim
art. 154 § 1 minimalną jego wysokość, która musi być zachowana.

Powyższe argumenty stanowią, że powyższa konstrukcja jest szczególnie atrakcyjną, zarówno z punktu widzenia spółki,
jak i pozostających w spółce wspólników.

Warto również wskazać na ograniczenia, które zachowują aktualność nie tylko w odniesieniu do umorzenia z czystego zysku, ale do każdego umorzenia. Na gruncie k.s.h. w pełni zasadne jest stwierdzenie, że umorzeniem nie można objąć wszystkich udziałów. Co najmniej jeden udział musi pozostać, gdyż w przeciwnym razie powstałaby konstrukcja spółki bezosobowej, pozbawionej organu uchwałodawczego, niezbędnego przecież do prawidłowego funkcjonowania każdej spółki kapitałowej.

Umorzenie udziału z zysku zaburza strukturę kapitału zakładowego

Konsekwencją umorzenia udziałów z czystego zysku jest zmniejszenie liczby udziałów w spółce, przy zachowaniu tej samej wielkości kapitału zakładowego. Dochodzi więc do powstania takiego stanu, w którym suma wartości nominalnej istniejących udziałów jest niższa od wielkości kapitału zakładowego. Powstała niezgodność może zostać usunięta w ten sposób, że wspólnicy podejmą uchwałę o zmianie umowy spółki w części dotyczącej kapitału zakładowego, poprzez odpowiednie dostosowanie wartości nominalnej pozostałych po umorzeniu udziałów do wielkości kapitału zakładowego (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 1997 roku, sygn. akt III CZP 15/97, OSNC 1997/6/7/74). W żadnym przepisie nie został jednak zawarty obowiązek, aby sytuacja, w której suma wartości nominalnych istniejących udziałów nie odpowiadała wysokości kapitału zakładowego, trwała jedynie przejściowo, przez określony czas, bądź związany był z taką sytuacją określony skutek prawny.

Skutki podatkowe

W zakresie skutków podatkowych, odnoszących się do instytucji
„buy – back”, wciąż aktualny wydaje się pogląd wyrażony przez Podkarpacki Urząd Skarbowy
w dniu 8 lipca 2004 r. (nr PUS.I/423/65/2004), w którym stwierdza,
że „w świetle obowiązujących przepisów podatkowych dla spółki dokonującej nabycia własnych akcji w celu ich umorzenia, jak również dla pozostających w spółce udziałowców nie wystąpią skutki podatkowe”. Czynność ta nie spowoduje również powstania przychodu u wspólników tej spółki mimo, iż wzrośnie wartość księgowa posiadanych przez nich udziałów.

Odpowiedzialność karna

Niezwykle istotne jest, aby nabycie udziałów własnych w celu umorzenia odbyło się zgodnie z wszelkimi regulacjami.
W przeciwnym przypadku zarząd spółki może być narażony na odpowiedzialność karną wynikającą z art. 588 k.s.h., w myśl którego
„kto będąc członkiem zarządu albo likwidatorem, dopuszcza do nabycia przez spółkę handlową własnych udziałów (…) podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 6 miesięcy”.

r.pr. dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, LL.M.

Kancelaria Adwokacka adw. Krzysztof Czeszejko-Sochacki