Wprowadzenie
Dnia 15 grudnia 2021 r. Parlament Europejski przyjął projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie kontestowanych i uczciwych rynków w sektorze cyfrowym (akt o rynkach cyfrowych/ Digital Markets Act, (dalej „akt o rynkach cyfrowych” albo „DMA”), którego postawą prawną jest art. 114 TFUE z dnia 13 grudnia 2007 r. Celem aktu o rynkach cyfrowych jest w szczególności zapewnienie równych warunków działania w Internecie wszystkim firmom niezależnie od ich wielkości a zawarte w nim zapisy dotyczą platform, które pełnią funkcję tzw. „strażników dostępu” (dalej „strażnicy”, ang. gatekeepers) w sektorze cyfrowym i są kanałem dotarcia dla małych i średnich przedsiębiorstw do ich klientów. DMA ma stanowić prawną odpowiedź na wzrost nieuczciwych praktyk biznesowych ze strony technologicznych gigantów, w związku z czym będzie miał zastosowanie wyłącznie do dużych przedsiębiorstw, które zostaną zidentyfikowane jako „strażnicy dostępu”, zgodnie z obiektywnymi kryteriami określonymi w art. 2 ust. 2 DMA (strażnik dostępu to wyznaczony przez Komisję Europejską przedsiębiorca, który świadczy jedną z podstawowych usług platform). Akt o rynkach cyfrowych wspiera innowacyjność, wzrost i konkurencyjność oraz pomoc mniejszym firmom i startupom konkurować z dużymi przeciwnikami. Szereg zakazów, które przewiduje akt o rynkach cyfrowych, daje nadzieję na ograniczenie nadużyć wobec użytkowników, zwłaszcza jeśli chodzi o profilowanie i zmuszanie ich do korzystania z rozwiązań dostarczanych przez dominujące platformy. DMA wchodzi w życie dwudziestego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a stosuje się je po upływie sześciu miesięcy od dnia jego wejścia w życie.
Motyw (2) preambuły DMA wskazuje, że podstawowe usługi platformowe charakteryzują się jednocześnie wieloma cechami a do takich cech podstawowych usług platformowych należą m.in. ekstremalne korzyści skali, które często wynikają z niemal zerowych kosztów krańcowych pozyskiwania użytkowników biznesowych lub użytkowników końcowych, oraz bardzo silne efekty sieciowe, zdolność łączenia wielu użytkowników biznesowych z wieloma użytkownikami końcowymi dzięki wielostronności tych usług, znaczny stopień zależności zarówno użytkowników biznesowych, jak i użytkowników końcowych, efekty uzależnienia od jednego dostawcy. Wskazuje, że wszystkie te cechy w połączeniu z nieuczciwymi praktykami dostawców tych usług mogą w znacznym stopniu osłabić kontestowalność podstawowych usług platformowych, jak również wpłynąć na uczciwość stosunków handlowych między dostawcami takich usług a ich użytkownikami biznesowymi i użytkownikami końcowymi, co może doprowadzić do szybkiego zmniejszenia wyboru dla użytkowników biznesowych i użytkowników końcowych. W rezultacie może sprawić, że dostawcy tych usług uzyskają status strażników. Zgodnie z motywem (3) pojawiła się niewielka liczba dużych dostawców podstawowych usług platformowych o znaczącej sile gospodarczej, których cechuje zdolność łączenia wielu użytkowników biznesowych z wieloma użytkownikami końcowymi za pośrednictwem świadczonych usług, co z kolei pozwala im na przenoszenie swojej przewagi, wynikającej np. z dostępu do dużych ilości danych, z jednego obszaru działalności do nowych obszarów. Na podstawie treści motywu (4) połączenie tych cech strażników może prowadzić w wielu przypadkach do poważnego zachwiania równowagi w zakresie siły przetargowej, a w konsekwencji do nieuczciwych praktyk i warunków dla użytkowników biznesowych oraz użytkowników końcowych.
Artykuł 1 ust. 1. DMA stanowi, że „w niniejszym rozporządzeniu ustanawia się zharmonizowane przepisy służące zapewnieniu w całej Unii kontestowanych i uczciwych rynków w sektorze cyfrowym, na których działają strażnicy dostępu” a ust. 2 wskazuje, że ma zastosowanie do podstawowych usług platformowych świadczonych lub oferowanych przez strażników użytkownikom biznesowym mającym siedzibę w Unii lub użytkownikom końcowym mającym siedzibę lub miejsce pobytu w Unii, niezależnie od siedziby lub miejsca pobytu strażników dostępu i niezależnie od innych mających zastosowanie przepisów regulujących kwestie związane ze świadczeniem usług.
Definicja strażnika zawarta w art. 2 ust. 1 DMA wskazuje, że jest on dostawcą podstawowych usług platformowych i jest wyznaczany zgodnie z wymogami art. 3 DMA, jeżeli taki dostawca wywiera znaczący wpływ na rynek wewnętrzny; świadczy podstawową usługę platformową pełniącą funkcję ważnego punktu dostępu, za pośrednictwem którego użytkownicy biznesowi mogą dotrzeć do użytkowników końcowych; oraz osiągnął ugruntowaną i trwałą pozycję w zakresie prowadzonej działalności lub można z dużym prawdopodobieństwem przewidzieć, że osiągnie taką pozycję w niedalekiej przyszłości (art. 3 ust. 1 DMA).
Strażnicy w DMA
Jak była o tym mowa powyżej akt o rynkach cyfrowych będzie miał zastosowanie wyłącznie do dużych przedsiębiorstw, które zostaną zidentyfikowane jako strażnicy. Są to przedsiębiorstwa, które odgrywają szczególnie ważną rolę na rynku wewnętrznym ze względu na swoją wielkość i rolę pośredników między użytkownikami biznesowymi a klientami. Przedsiębiorstwa te kontrolują co najmniej jedną tzw. „podstawową usługę platformową” (np. wyszukiwarki, serwisy społecznościowe, itp.) oraz posiadają trwałą, dużą bazę użytkowników w wielu krajach UE.
W szczególności istnieją trzy główne kryteria stosowane łącznie, które decydują o tym, czy dane przedsiębiorstwo jest objęte zakresem stosowania aktu o rynkach cyfrowych (art. 3 ust. 1 i 2 DMA):
– wielkość, która ma wpływ na rynek wewnętrzny: warunek jest spełniony, jeśli w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych przedsiębiorstwo osiągnęło roczny obrót w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) na poziomie co najmniej 6,5 mld euro lub jeśli jego średnia kapitalizacja rynkowa lub równoważna godziwa wartość rynkowa wyniosła w ostatnim roku obrotowym co najmniej 65 mld euro oraz gdy przedsiębiorstwo to świadczy podstawową usługę platformową w co najmniej trzech państwach członkowskich;
– sprawowanie kontroli nad ważnym portalem dla użytkowników biznesowych, służącym pozyskiwaniu konsumentów końcowych: warunek jest spełniony, gdy przedsiębiorstwo świadczy podstawową usługę platformową, z której korzystało miesięcznie ponad 45 mln użytkowników końcowych mających siedzibę lub zlokalizowanych w UE oraz ponad 10 000 aktywnych użytkowników biznesowych mających siedzibę w UE w ostatnim roku finansowym;
– oraz oczekiwana i ugruntowana (trwała) pozycja: warunek jest spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo spełniło dwa pozostałe kryteria w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych.
Spełnienie łącznie wszystkich 3 warunków powyżej oznacza dane przedsiębiorstwo jest strażnikiem. Jeżeli nie wszystkie powyższe progi są spełnione, Komisja może ocenić konkretną sytuację danego przedsiębiorstwa w ramach badania rynku (art. 14 i n. DMA) pod kątem uznania go za strażnika na podstawie oceny jakościowej (motyw (63)).
Na odstawie treści art. 15 ust. 1 DMA Komisja przyjmuje decyzję stwierdzającą niewypełnianie obowiązków zgodnie z procedurą doradczą, o której mowa w art. 32 ust. 4 DMA („Komitet Doradczy ds. Rynków Cyfrowych”), jeżeli uzna, że strażnik nie zachowuje zgodności z co najmniej jednym z poniższych elementów: którymkolwiek z obowiązków ustanowionych w art. 5 lub 6 DMA (obowiązki i obowiązki strażników podlegające doprecyzowaniu); środkami określonymi w decyzji przyjętej na podstawie art. 7 ust. 2 DMA (wypełnianie obowiązków przez strażników); środkami zarządzonymi na podstawie art. 16 ust. 1 DMA (badanie rynku dotyczącego systematycznego niewypełniania obowiązków); środkami tymczasowymi zarządzonymi na podstawie art. 22 DMA (środki tymczasowe); albo zobowiązaniami, które uznano za prawnie wiążące na podstawie art. 23 DMA (zobowiązania mające na celu wypełnienie obowiązków z art. 5 lub 6 DMA).
Aby zapewnić skuteczność nowych przepisów, w drodze decyzji na podstawie art. 25 DMA Komisja może nałożyć na strażnika dostępu grzywny, których wysokość nie przekracza 10 % jego łącznego obrotu w poprzednim roku obrotowym. Przewiduje się także możliwość nakładania sankcji za nieprzestrzeganie zakazów i niewypełnianie obowiązków (art. 26 ust. 3 DMA). W przypadku systematycznych naruszeń Komisja może wprowadzić okresowe kary pieniężne na podstawie treści art. 27 ust. 1 1 DMA. Dodatkowym środkiem penalizacji jest np. zobowiązanie strażnika dostępu do sprzedaży przedsiębiorstwa lub jego części (tj. sprzedaży jednostek, aktywów, praw własności intelektualnej czy marki).
Uwagi końcowe
Niniejsze opracowanie nie wyczerpuje wszystkich zagadnień aktu o rynkach cyfrowych, niemniej przybliża liczne jego regulacje, w tym przedstawia szczegółowo instytucję strażników dostępu.
r.pr. dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, LL.M.