Kiedy oferta publiczna kierowana jest do mniej niż 150 osób, zgodnie z art. 1 ust. 4 lit. b) Rozporządzenia 2017/1129 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany, w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE, dalej „Rozporządzenie”, emitent zobowiązany jest sporządzić memorandum informacyjne podlegające zatwierdzeniu przez Komisję Nadzoru Finansowego, dalej „KNF”, jeśli liczba adresatów tej oferty wraz z liczbą adresatów ofert publicznych tego samego rodzaju papierów wartościowych, przeprowadzonych również na podstawie tego przepisu Rozporządzenia, w okresie poprzednich 12 miesięcy, przekracza 149 osób. Potwierdza to przepis art. 3 pkt. 1a. ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o ofercie publicznej i warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (dalej „Ustawa o ofercie publicznej”), zgodnie z którym oferta publiczna papierów wartościowych, o której mowa w art. 1 ust. 4 lit. b rozporządzenia 2017/1129,
w przypadku której liczba osób, do których jest ona kierowana, wraz z liczbą osób, do których kierowane były oferty publiczne, o których mowa w art. 1 ust. 4 lit. b rozporządzenia 2017/1129, tego samego rodzaju papierów wartościowych, dokonane w okresie poprzednich 12 miesięcy, przekracza 149, wymaga opublikowania memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 38b [emitent lub oferujący składa do Komisji memorandum informacyjne sporządzone w formie jednolitego dokumentu w języku polskim wraz z wnioskiem o jego zatwierdzenie.], które podlega zatwierdzeniu przez Komisję, a contrario nie spełniając powyższych wymagań, do 149 już nie.
KNF wskazuje, że ustalając łączną liczbę adresatów takich ofert przeprowadzonych przez podmiot w okresie 12 miesięcy poprzedzających daną ofertę papierów wartościowych, należy uwzględnić wszystkie oferty publiczne papierów wartościowych tego samego rodzaju, które w tym okresie zostały ogłoszone na podstawie wymienionego uprzednio przepisu, oraz oferty publiczne papierów wartościowych tego samego rodzaju, które zostały ogłoszone przed okresem 12 miesięcy poprzedzającym daną ofertę papierów wartościowych, dla których jednak w tym okresie przypadł:
- dzień, w którym zakończono przyjmowanie zapisów na oferowane papiery wartościowe albo
- dzień, w którym odwołano ofertę publiczną albo
- dzień, w którym odstąpiono od (dalszego) prowadzenia oferty albo
- dzień, w którym KNF wydał decyzję o zakazie dalszego prowadzenia oferty.
Jeśli zatem, jak zaznacza KNF w okresie 12 miesięcy poprzedzających daną ofertę publiczną przeprowadzone zostaną np. trzy oferty – pierwsza do 100 osób, druga do 49 osób, a trzecia do kolejnych 50 osób, to obowiązek sporządzenia memorandum informacyjnego powstanie przy tej trzeciej ofercie.
Obowiązek sporządzenia memorandum informacyjnego nie będzie miał zastosowania, jeżeli oferta kierowana jest wyłącznie do posiadaczy tego samego rodzaju papierów wartościowych tego samego emitenta (np. oferta akcji nowej emisji z zachowaniem prawa poboru) lub do podmiotów, którym zaoferowano obligacje emitenta w ramach zamiany wierzytelności z tytułu wykupu uprzednio wyemitowanych innych obligacji tego emitenta konkluduje KNF.
W przypadku oferty publicznej kierowanej do mniej niż 150 osób jej adresatami,
z uwagi na charakter ww. oferty publicznej, powinny być wyłącznie te osoby, do których jest ona kierowana. Ustawodawca przyjmuje, że tego typu oferta publiczna jest ona skierowana do konkretnych (sprecyzowanych) osób. Wszelka reklama, komunikacja marketingowa, zachęcająca do subskrypcji lub nabycia papierów wartościowych, powinna zatem być skierowana wyłącznie do tych właśnie osób
Tym samym prowadzenie reklamy w związku z przedmiotową ofertą publiczną nie może mieć na celu identyfikacji osób potencjalnie nią zainteresowanych tak, aby de facto rozszerzyć krąg adresatów takiej oferty publicznej poza określony limit 149 osób.
Wpisowi do ewidencji akcji prowadzonej przez KNF podlegają akcje, które były przedmiotem oferty publicznej. Przepisy Ustawy o ofercie publicznej nie zawierają wyjątków od obowiązku dokonania wpisu do ewidencji akcji. Tym samym, nawet w przypadku oferty publicznej akcji kierowanej do małego grona odbiorców, istnieje obowiązek zgłoszenia jej do tej ewidencji.
Jak stanowi KNF ewidencja akcji (zakres informacji wpisywanych do ewidencji akcji określa Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2019 r. w sprawie sposobu prowadzenia przez Komisję Nadzoru Finansowego ewidencji akcji) zawiera podstawowe dane o ofertach publicznych akcji oraz o dopuszczeniu akcji do obrotu na rynku regulowanym/ wprowadzeniu akcji do obrotu w alternatywnym systemie obrotu, mających miejsce po 1 stycznia 2020 r. Ewidencja nie obejmuje innych papierów wartościowych takich jak np. obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne. Wpis jest zwolniony z opłaty ewidencyjnej.
KNF wskazuje, że wpisu do ewidencji dokonują emitenci akcji. W celu umożliwienia dokonania wpisu przez nich, w przypadku oferty publicznej przeprowadzonej przez oferującego (podmiot prawny lub osoba fizyczna, która publicznie oferuje papiery wartościowe, których jest właścicielem), jest on obowiązany zawiadomić emitenta o przeprowadzonej ofercie publicznej akcji w ustawowo określonym terminie.
W przypadku, zgodnie z twierdzeniem KNF, gdy akcje zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na podstawie wniosku podmiotu innego niż emitent tych akcji, na tym podmiocie ciąży obowiązek zgłoszenia akcji do ewidencji.
Należy pamiętać, że emitenci na wpis do ewidencji mają 14 dni, liczonych odpowiednio od dnia regulowanym/wprowadzenia akcji do obrotu na alternatywnym systemie obrotu (ASO). W przypadku przeprowadzenia oferty publicznej akcji, które następnie zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym/wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu emitent jest obowiązany do dokonania dwóch wpisów – jednego dotyczącego oferty publicznej i drugiego dotyczącego dopuszczenia/wprowadzenia do obrotu.
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF) dokonuje weryfikacji wpisów pod kątem kompletności i następnie opublikuje go w terminie do 5 dni roboczych w ogólnodostępnym rejestrze. Emitenci nie mają obowiązku ponownego wpisywania do ewidencji ofert publicznych oraz dopuszczeń akcji do obrotu na rynku regulowanym/wprowadzeń akcji do obrotu w alternatywnym systemie obrotu, mających miejsce przed 1 stycznia 2020 r.
Na zakończenie należy wskazać, że mimo ogłoszonego w Polsce stanu epidemii istnieje obowiązek sporządzenia i publikacji memorandum informacyjnego, nawet gdy oferta publicznej kierowana do mniej niż 150 osób.
Na podstawie art. 31zb Ustawy o COVID-19 w przypadku takich ofert wprowadzono czasowe zwolnienie, na okres obowiązywania stanu epidemii i jednego miesiąca po jego odwołaniu, z konieczności ubiegania się o zatwierdzenie memorandum informacyjnego, o którym mowa w art. 38b ust. 1 [„W przypadku, o którym mowa w art. 3 ust. 1a, emitent lub oferujący składa do Komisji memorandum informacyjne sporządzone w formie jednolitego dokumentu w języku polskim wraz z wnioskiem o jego zatwierdzenie.”] w zw. z art. 3 ust. 1a Ustawy o ofercie publicznej [cytowany w pierwszym paragrafie].
r.pr. dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, LL.M.