Zastosowanie tokenów bezpieczeństwa w prawie polskim
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego (dalej „UKNF”)
w sprawie wydawania i obrotu kryptowalutami z dnia 10 grudnia 2020 r., w pkt. 5 „Tokeny inwestycyjne”, w zależności od rodzaju emitenta oraz uprawnień, których dane tokeny są nośnikiem, dokonuje ich podziału na 4 grupy:
a) tokeny, które inkorporują prawa tożsame do praw inkorporowanych w papierach wartościowych;
b) tokeny, które z uwagi na inkorporowane w nich uprawnienia odpowiadają w pełny lub częściowy sposób tytułom (prawom) uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania (funduszu inwestycyjnym, alternatywnej spółce inwestycyjnej);
c) tokeny będące instrumentami finansowymi, innymi niż wymienione w lit. a) i b) powyżej; oraz
d) tokeny inwestycyjne inkorporujące prawa odpowiadające prawom z udziałów
w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, inne niż określone w lit. b).
Należy zaznaczyć, że powyższe wyliczenie nie ma charakteru enumeratywnego. Odnosi się wyłącznie do kluczowych sektorów rynku finansowego nadzorowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego. W obrocie mogą pojawiać się także inne tokeny inwestycyjne lub też tokeny łączące cechy różnych tokenów (tokeny hybrydowe), które w całości lub w części mogą zostać zaklasyfikowane jako tokeny inwestycyjne.
Z uwagi na powyższe w niniejszym wpisie skupiam się na pkt. a), czyli tokenach inkorporujących prawa tożsame do praw inkorporowanych w papierach wartościowych (dalej „Tokeny akcji”). UKNF w swoim stanowisku „zwraca uwagę, że cechą wspólną tokenów określanych jako tokeny inwestycyjne jest inkorporowanie
w nich uprawnień właściwych dla wykorzystywanych na rynku finansowym instrumentów i z tego też względu tokeny te mogą być ocenianie przez pryzmat działalności podejmowanej na rynku regulowanym”.
Co do zasady Tokeny akcji posiadają atrybuty ochrony i bezpieczeństwa,
w szczególności poprzez:
– prawo do posiadania udziałów czy akcji w spółce;
– prawo do udziału w zysku lub prawo własności w spółce;
– reprezentując pożyczkę lub inne zobowiązanie;
– potwierdzenia w realnych. aktywach, takich jak np. nieruchomości lub w realnym produkcie danej spółki;
Papiery wartościowe występują w formie zdematerializowanej (w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi [formy papierów wartościowych), dalej „UOIF”. Zdematerializowane papiery wartościowe,
z uwagi na fakt, że w orzecznictwie i piśmiennictwie polskim przeważa pogląd
o obowiązywaniu zasady numerus clausus papierów wartościowych, oznacza brak swobody w tworzeniu nowych typów papierów wartościowych. Zasady ich obrotu opisane są w UOIF. Przedmiotowa dematerializacja, inaczej mówiąc zastosowanie odpowiednich zasad ww. obrotu możliwe jest tylko wobec papierów wartościowych, których podstawy emisji wynikają z odpowiednich przepisów. Papiery wartościowe mieszczące się w katalogu instrumentów finansowych zawartym w art. 2 ust. 1 pkt 1 UOIF zostały wskazane w art. 3 pkt 1 tej ustawy i katalog ten ma charakter zamknięty. Są nimi zbywalne papiery wartościowe wyemitowane na podstawie prawa polskiego lub obcego.
Jak wskazuje UKNF w swoim stanowisku przepisy prawa polskiego przewidują istnienie akcji w formie zdematerializowanej. Zgodnie z UOIF papiery wartościowe są zdematerializowane od chwili ich zarejestrowania na podstawie umowy, której przedmiotem jest rejestracja w depozycie papierów wartościowych.
„Dotyczy to papierów wartościowych:
1) będących przedmiotem oferty publicznej lub
2) dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub
3) wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu (dalej: „ASO”) lub
4) emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski”.
Ponadto papiery wartościowe:
1) będące przedmiotem oferty publicznej, które nie będą podlegać dopuszczeniu do obrotu na rynku regulowanym, albo 2) wprowadzone wyłącznie do ASO, mogą nie podlegać dematerializacji, jeżeli dopuszczają to odrębne przepisy określające zasady ich emisji i emitent tak postanowi (art. 5 ust. 3 UOIF).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 UOIF, prawa z akcji zdematerializowanych powstają dopiero z chwilą zapisu ich po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem rachunku.
Forma, w jakiej wydawane są Tokeny akcji nie jest obecnie przewidziana przez polskie przepisy prawa. Istnienie Tokenów akcji byłoby możliwe wyłącznie, gdy system służący do prowadzenia depozytu papierów wartościowych miałby postać Blockchaina. Wtedy jednak „znalazłyby zastosowanie wszystkie przepisy dotyczące prowadzenia rachunków papierów wartościowych oraz obrotu zdematerializowanymi papierami wartościowymi. W szczególności, art. 4 ust. 1 UoOIF [UOIF] zawiera zamknięty katalog instytucji finansowych uprawnionych do prowadzenia rachunków papierów wartościowych”.
Następnym ważnym z perspektywy nadzoru działaniem jest sposób oferowania tokenów akcji przez emitenta lub oferującego. Na podstawie przepisu art. 2 lit. d Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu dalej „Rozporządzenie Prospektowe” przez ofertę publiczną rozumie się komunikat skierowany do odbiorców:
1) w dowolnej formie i za pomocą dowolnych środków;
2) przedstawiający wystarczające informacje na temat warunków oferty i oferowanych papierów wartościowych;
3) w celu umożliwienia inwestorowi podjęcia decyzji o nabyciu lub subskrypcji tych papierów wartościowych. Zakres obowiązków związanych z dokonaniem oferty publicznej zależeć będzie przede wszystkim od zakładanych wpływów brutto emitenta lub oferującego na terytorium Unii Europejskiej (dalej „UE”) oraz wpływów, które zamierzał uzyskać z tytułu takich ofert w ciągu ostatnich 12 miesięcy, jak również od rodzaju podmiotu, do którego ma ona być kierowana.
„Co do zasady należy przyjąć, że podmiot zamierzający przeprowadzić ofertę publiczną zobowiązany jest spełnić obowiązki przewidziane w Rozporządzeniu Prospektowym, w tym przygotować stosowne dokumenty informacyjne, m.in. prospekt emisyjny. Zależnie więc od skali oraz rodzaju podmiotów, do których ma być kierowana oferta finansowania, które zamierza pozyskać emitent, będzie on obowiązany do spełnienia dodatkowych wymogów formalnoprawnych, w tym wymogów informacyjnych, które są różnicowane m.in. w oparciu o zakładaną do pozyskania kwotę oraz przez status inwestorów”.
Przyjęcie, że emitent tokenów dąży w ramach ICO (ang. Initial Coin Offering, dalej „ICO”) do pozyskania kapitału, będąc emitentem papierów wartościowych, oznaczałoby, że dochodzi do naruszenia przepisów dotyczących obowiązków zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej, dalej „Ustawa o ofercie publicznej” oraz Rozporządzeniu Prospektowym.
ICO to jeden z co raz bardziej popularnych sposobów na pozyskanie kapitału bazującego na technologii blockchain. Drugim celem, który może realizować ICO jest wprowadzenie do obiegu nowej kryptowaluty. STO (ang. Security Token Offering, dalej „STO”) jest bezpieczniejszą alternatywą dla ICO. Polega na tym samym co ICO, lecz w tym przypadku emituje się tokeny, które są oparte na konkretnych aktywach. STO podlega tym samym przepisom prawnym co tradycyjna emisja papierów wartościowych i oparta jest na dużej wolności i dostępności do inwestorów. Tokeny akcji mogą nabyć obywatele z wszystkich krajów, oprócz z tych, gdzie ICO zostało zakazane.
Pomimo podobieństwa do ICO należy w skazać, że STO jest w świetle prawa uregulowane, nastawione na ochronę inwestora oraz bardziej skomplikowane, z uwagi na regulacje prawne.
STO oferuje emitowanie Tokenów akcji, które są odpowiednikiem udziałów w postaci akcji w cyfrowym świecie.
Przypomnieć należy, że Tokeny akcji, w przypadku ICO, do czasu uruchomienia projektu nie posiadają żadnej użyteczności, co więcej nie mogą być też zabezpieczone.
Jak wskazuje UKNF w swoim uzasadnieniu „dokonanie zaś publicznej oferty papierów wartościowych bez spełnienia wymogów określonych w ustawie o ofercie publicznej lub Rozporządzeniu Prospektowym będzie kwalifikowane na podstawie przepisów karnych, m.in. : art. 99 ust. 1 – 4 i art. 100 ustawy o ofercie publicznej”.
UKNF wskazuje też, że podział dywidendy może mieć miejsce jedynie w odniesieniu do zgodnie z prawem wyemitowanych akcji i nie obejmuje tokenów. W przypadku, gdy spółka nie wyemitowała w sposób zgodny z prawem akcji, w tym w szczególności niezgodnie z przepisami k.s.h., nie będzie podstawy dla późniejszego podziału dywidendy.
Tokenizacja, co należy przypomnieć, jest niczym innym jak formą emisji tokenów, które mają cechy Tokenów akcji, zapewniając jednocześnie posiadaczowi rzeczywistą wartość przypisaną do konkretnego projektu, oferując cechy bezpieczeństwa w formie praw pochodnych dla emisji papierów wartościowych lub instrumentów finansowych.
Jest to forma cyfryzacji formy prowadzonej działalności, opierając się na zdecentralizowanej technologii blockchain oraz automatyzacji poszczególnych procesów.
Co zrobić w powyższym przypadku, tj. gdy nadal nie ma oficjalnych wytycznych w zakresie przeprowadzenia emisji Tokenów akcji ( security tokens)?
Należy stosować analogię, w odniesieniu do przepisów Ustawy o ofercie publicznej oraz UOIF. Tokeny stanowią pochodne instrumentów finansowych oraz papierów wartościowych.
Aktualnie obowiązujące przepisy, nie ograniczają wprost, ani nie wyłączają możliwości emitowania czy też oferowania lub obrotu Tokenami akcji. Przy stosowaniu analogii należy każdorazowo przeprowadzać analizę prawną i funkcjonalną tokenów.
Oczywiście polecam się w zakresie doradztwa i przeprowadzenia całego powyższego procesu!
r.pr. dr Wiktor Czeszejko-Sochacki, LL.M.